LA « CONDICTIO PRETII » DEL PROCESSO CIVILE GIUSTINIANEO 1021 



della obbligazione romana in confronto con la obbligazione mo- 

 derna: la incoercibilità della prestazione dovuta. La condanna 

 del processo formolare non ha mai per oggetto, come tale, quello 

 stesso bene della vita che è oggetto del diritto materiale fatto 

 valere in giudizio. Mai: non solo quando il bene preteso sia un 

 fondo o cosa mobile, ma anche, si noti, quando il bene preteso 

 sia una somma di danaro, come ne' casi di pretese esperite me- 

 diante actio certae creditae pecuniae o mediante actio ex ven- 

 dite actio ex locato. In codesti casi infatti la sentenza che 

 accoglie la domanda dell'attore non si deve ravvisare quale 

 condanna alla prestazione dovuta in origine (restituzione della 

 somma mutuata, pagamento del prezzo o del fitto) (1), bensì pur 

 sempre quale condanna a una prestazione di risarcimento che il 

 convenuto devo in luogo della prestazione che non eseguì. La 

 differenza pratica potrà essere irrilevante ne' casi accennati: ma 

 la differenza giuridica tra i due concetti resta anche in essi ben 

 netta. La prestazione di risarcimento è una creazione del pro- 

 cesso, un surrogato, destinato a sostituire la soddisfazione diretta 

 del diritto materiale. Essa ha sempre carattei-e asfratto e gene- 

 rico in confronto con l'oggetto originario del diritto, concreto e 

 specifico, a prestare il quale il giudice condanna, di regola, il 

 convenuto nel processo giustinianeo, comune e moderno (2). Essa 

 prestazione ha sua base non nell'ordinamento giuridico mate- 

 riale bensì nel processuale: essa viene imposta da un imperativo 

 secondario che il giudice pone, non dall'imperativo primario da 

 cui emanava il diritto fatto valere. Essa prestazione è dovuta 

 in forza della condanna, non in quanto la condanna afferma esi- 

 stente un fatto giuridico o una volontà concreta della legge 

 che regola i rapporti materiali (pronuntiatio), bensì in quanto 

 esprime la posizione dell'imperativo secondario anzidetto (con- 

 demnatio) (3). La sentenza di condanna a sua volta trae la sua 



!l) Tale qualifica o^iuridica sarebbe altrettanto giusta per la sentenza 

 del processo giustinianeo, del comune e del moderno, quanto erronea per 

 la sentenza del processo formolare romano. 



(2) Cfr. DeGENKor.n, Ein'asftunfjs-zwnnc/ nnd Urtheilsnorm, 156-7. 169-60. 



(3) Per contro l'imperativo secondario che pone la sentenza di con- 

 danna del processo moderno (come già del giustinianeo) pel caso che manchi 

 l'esecuzione volontari;) s'indiri/za non al convenuto, bensì agli uryuni in- 



