1024 EMILIO BETTI 



in D. 42, 2, ó) per le obbligazioni di dare vigeva, almeno in 

 linea di principio, la condemnatio in rem ipsam. Che una ese- 

 cuzione forzata con mezzi di surrogazione non sia possibile in 

 sé e per sé anche in materia di obbligazioni di fare (1), sa- 

 rebbe affermazione erronea. 1 mezzi di surrogazione sono anzi 

 applicabili anche in tale materia, sempre che il fatto dovuto 

 sia fungibile, ossia eseguibile ad opera di un terzo (2). Ma l'or- 

 dinamento processuale giustinianeo, di cui qui si tratta, non é 

 ancora arrivato sino al punto da riconoscere come suscettibili 

 di condanna alla prestazione primitiva e come eseguibili con 

 mezzi di surrogazione se non le obbligazioni di dare e gli ob- 

 blighi corrispondenti a pretese reali, aventi per oggetto cosa 

 materiale tuttora esistente. Orbene, per l'appunto nei processi 

 relativi a tali obbligazioni e a tali pretese l'ordinamento giu- 

 stinianeo — quando risulti che la cosa in natura è perita, o in 

 altro modo sottratta alla disposizione del convenuto — è co- 

 stretto ad ammettere una eccezione alla regola, e cioè la con- 

 danna a una prestazione surrogatoria anzi che alla prestazione 

 della cosa stessa. Se non che — come si può arguire da varii 

 indizi (3) — il diritto giustinianeo è, a differenza da quello clas- 

 sico, propenso ad aggravare la misura di tale prestazione sur- 

 rogatoria oltre il limite del puro equivalente economico e a 



(1) Tale idea inspira lart. 1142 del Codice civile francese: " ogni obbli- 

 gazione di fare o di non fare si risolve nella prestazione dei danni e inte- 

 ressi in caso d'inesecuzione dalla parte del debitore „. Esso è una remini- 

 scenza del fr. 13, 1 D. 42, 1 e viene contradetto da quanto soggiungono 

 subito dopo gli articoli 1143 e 1144. Con ragione il legislatore italiano si 

 è guardato bene dal riprodurlo nel Codice civile (cfr. art 1218). 



(2) Gli art. 1220 e 1222 Cod. civ. ital. (cfr. Cod. frane. 1144 e 1143) danno 

 al creditore diritto di chiedere V adempimento dell'obbligazione — o la di- 

 struzione di ciò che si è fatto in contravvenzione di essa — a spese del de- 

 bitore. Cfr. l'Ordinamento germanico del processo civ., § 887 e la Legge 

 austriaca sull'esecuzione forzata, §§ 353 e 356. Nel Codice di proc. civ. ital. 

 mancano invece norme che regolino l'attuazione del diritto concesso al 

 creditore: è questa una grave lacuna. 



(3) Per es. la innegabile tendenza a estendere il campo ili applicazione 

 del ius iurandum in litem; la innovazione introdotta in materia di actio 

 de eo quod certo loco nel calcolare l'interesse dell'attore eccedendo l'im- 

 porto primitivo (D. 13,4,2,8 [vel excedere]); le disposizioni giustinianee 

 sull'interpretazione della condanna nell'id quod interest (Cod. 7, 47 un). 



