LA « CONDICTIU PUETIl » DEL PROCESSO CIVILE QIDSTINIANEO 1037 



doveva essere il significato originario della osservazione di 

 Paul. 12;3-t^ 1. 17 ad Plaut. 12, 6, 65, 6: 



in frumento indebito soluto et bonitas (aestimanda) est . 

 et .si consmnpsit frumentuni, [pretium repetet] (durat eius 

 repetitio). 



La restituzione proposta ha una solida base in D. 13, 1,8 pr. 

 {durai condictio) : anche qui come colà i compilatori si preoc- 

 cupano, per le ragioni a noi note, di accentuare il mutamento 

 che si opera nell'oggetto della domanda giudiziale, là dove al 

 giurista classico non importava accentuare se non la persistenza 

 dell'azione. Nel sistema dell'esecuzione forzata giustinianea non 

 è possibile all'attore recuperare la cosa stessa data indebita- 

 mente — anche quando questa sia cosa fungibile - - se non sino 

 a tanto che la cosa data, nella sua individualità singolare, non 

 sia perita. Se la cosa data, anche fungibile, è perita nella sua 

 individualità, noti e piti possibile agli organi dell'esecuzione to- 

 glierla al convenuto e rimetterla all'attore : questi deve di ne- 

 cessità accontentarsi che l'accipiente gli restituisca il suo prezzo 

 di mercato (1). Simili preoccupazioni non poteva avere il giu- 

 rista classico. La responsabilità materiale dell'accipiente, desi- 

 gnata nella intentio della condictio, non può per diritto classico 

 mutare di oggetto, bensì solo o permanere o estinguersi. Se 

 essa permanga o si estingua può apparir dubbio per l'appunto 

 nella ipotesi proposta: infatti «la consumptio del frumentum in- 

 debitum solutum è bensì un atto imputabile, ma non è, di per 

 se, un atto colposo. Per essere tale occorrerebbe che esso fosse 



(1) È questa in sostanza la interpretazione di D. 12, 6, 65, 6 sostenuta 

 dal Mandry in Archiv fiir die civilistische Praxìs, 48, 221 sgg. (e accolta dal 

 Mayr, Die Condictio des romischen Privatrechts). Essa coglie però nel segno 

 di fronte al fr. co.sì com'esso è redatto nella compilazione (perchè non è 

 vero che l'osservazione " pretium repetet , sia così innocua [harmlos] come 

 parve al Pernice, L«6to, II, 2^ 106 e già a noi, Contrahere, p. 80^. Ma il fr. è 

 per l'appunto alterato tendenziosamente dai compilatori (ciò di cui non si 

 è accorto il Manury e neanche il Pernick) : onde la tesi del Mandry è bensì 

 rispondente al diritto giustinianeo e comune; ma non al diritto romano 

 classico. Da notare quale indizio formale di itpz. è il brusco cambiamento 

 di soggetto. Per cose fungibili clr. l'Ordinamento germanico, § 884. 



