1380 EMILIO BETTI 



rito noxae dedete il servo una volta per tutte, e con la noxae 

 deditio si sarebbe liberato ad un tempo dall'actio furti e dalla 

 condictio de residuo. Cosi che proprio colà dove ce ne sarebbe 

 stato un bisogno pratico maggiore, la pretesa condictio de re- 

 siduo avrebbe offerto al derubato un vantaggio puramente illu- 

 sorio (1). Come nossale, siffatta condictio sarebbe venuta a con- 

 correre indirettamente con l'azione penale da furto perimendola, 

 in quanto con la noxae deditio sarebbe venuto meno il presup- 

 posto di quest'ultima. Ora in diritto classico può bensì accadere 

 che il pagamento della litis aestimatio di un'azione penale an- 

 nulli il presupposto di un'azione reipersecutoria (l'arricchimento) ; 

 ne è inaudito il caso inverso, che la soddisfazione di un'azione 

 reipersecutoria (p. es. della rei vindicatio) annulli il presupposto 

 di un'azione penale distinta (p. es. l'a." rerum amotarum). Ma 

 questo caso è possibile soltanto quando il presupposto dell'azione 

 penale è la mancata previa restituzione della res. Ciò che inau- 

 dito in diritto classico è che un'azione reipersecutoria, tendente 

 cioè al ricupero della res o del quanti res est — qual'è la con- 

 dictio ex e. furtiva — possa essere nossale, possa cioè ammet- 

 tere soddisfazione mediante una prestazione diversa dalla res o 

 dal quanti res est! Un'azione ripersecutoria-nossale è, al lume 

 de' principi classici, una contradizione in termini, perchè la noxae 

 deditio è irriducibile al concetto della praestatio rei. Il diritto 

 classico infatti è giunto bensì a riconoscere azioni reipersecu- 

 torie-penali (Crai. I. 4, 6. 9) e ad ammettere Y assorbimento della 



(Ij Vero è che quando il duplum del valore della cosa rubata, som- 

 mato insieme con la differenza tra l'arricchimento e il solidum, non supe- 

 rava il valore del servo ladro, allora l'actio de residuo avrebbe potuto 

 servire a colmare una piccola ma innegabile lacuna. Ma che tale lacuna 

 in diritto classico ci fosse in realtà, si arguisce dal fatto che secondo i 

 giuristi l'effetto pratico della eccezionale equiparazione del furto di piìi 

 servi al furto di un liher (D. 47, 6, 1 pr. 3) era che l'attore non solo con- 

 seguisse l'intero duplum con l'actio furti ma anche conseguisse l'intero 

 simplum con la condictio ex causa furtiva (D. 47, 6, 2 id est et poenae 

 nomine duplum et condictionis simplum; D. 9, 4, 31 non tantum dupla- 

 tionis sed et condictionis rationem habendam). Il servo infatti, a differenza 

 del filius, non essendo liber non ha la capacità di stare in giudizio; onde 

 non può, a differenza del filius (D. 13, 1, 5; D. 9, 3, 1, 7-8), esser conve- 

 nuto in persona propria, ossia in solidum. con la condictio ex e. furtiva. 



