SUL SENATOCONSULTO DI GAIO I. 182 957 



l'autorevole appoggio, se il Perozzi fosse un alleato meno com- 

 promettente. Ma egli viene avanti con una distinzione fra 

 " excusatio senatoria „ ed " excusatio ordinaria „, che costituisce 

 una minaccia mortale per l'unica tesi a noi comune. 



Afferma il Perozzi (p. 37) che il senatoconsulto presuppone 

 non le excusationes ma una iusta causa di esonero, non cioè un 

 sistema fisso di immunità dalla tutela, ma una facoltà del ma- 

 gistrato di scusare dalla tutela, quando esista un motivo, della 

 sufficienza del quale a giustificare l'esonero spetta a lui solo di 

 decidere. Ora, se fosse vero che excusatus per il senatoconsulto di 

 Gai. I. 182 poteva essere anche il tutore legittimo, non si com- 

 prenderebbe più l'inapplicabilità alla tutela legittima di quella 

 che il Perozzi chiama " excusatio ordinaria „. Siano le cause di 

 immunità dalla tutela fisse ed enumerate dal diritto, o sia la 

 concessione della scusa rimessa all'arbitrio del magistrato, la 

 tutela è trattata come un ufficio obbligatorio e oneroso. Ma, 

 una volta accolto questo concetto per la tutela legittima, come 

 spiegare l'evoluzione a ritroso? Perchè quella tutela, già aperta 

 al più vasto arbitrio del magistrato, si sarebbe chiusa ad un'inge- 

 renza contenuta e limitata da cause positivamente determinate? 



L'obbiezione è formidabile ed io non saprei che cosa pi- 



alla forza del diritto sancito dallo Stato ed è naturale che così dovesse 

 fare, finche il pio Giustiniano, appagando il voto della Chiesa, non con- 

 cesse ai chierici e monaci l'immunità da tutte le tutele e curatele (C. 1. 

 3. 51 dell'a. 531). La Nov. 128 e. 5 dell'a. 546 dichiara addirittura incapaci 

 i vescovi e i monaci di esser tutori o curatori; e solo ai preti permette di 

 assumere la tutela legittima, se dichiarino di volerlo fare entro 4 mesi 

 dalla delazione. Sicché nell'ultimo diritto giustinianeo la tutela legittima 

 e tornata ad essere volontaria in favore dei preti. 



Cade qui in acconcio avvertire che, non ostante l'incapacità dei mo- 

 naci stabilita dalla Novella dell'a. 546, in P. Cairo II. 67151, lin. 225 sgg. 

 del 15 novembre 570, il testatore dà come tutore e curatore ai propri figli 

 Apa Besa, superiore del convento di S. Geremia. 11 testatore Phoibammon 

 ignorava forse il diritto? Una persona incolta egli non doveva essere, se 

 copriva l'ufficio di medico capo in Antinoe; ma si sa che la medicina non 

 è la giurisprudenza. Si può anche pensare che gli usi preparassero di lunga 

 mano il terreno all'Ecloga degli imperatori Leone e Costantino che nel- 

 l'anno 740 attribuirono la tutela, in difetto di tutori testamentari, a vescovi, 

 conventi e chiese. Non pare peraltro che le disposizioni dell'Ecloga siano 

 state bene accolte dagli ecclesiastici: eh. Zackaiuà., Geschichte des griechisch- 

 rum. Rechts, p. 122 sgg. 



Atti della R. Accademia — Voi. LIV. 66 



