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esser vera, È dunque accertato un punto: che anche nelle ea:cM- 

 sationes ordinarie (secondo la terminologia del Perozzi) il pro- 

 cesso di esonero prima del nuovo regolamento di Marco non 

 estingueva la tutela testamentaria, e cioè aveva lo stesso effetto 

 che il Perozzi riconosce all'ammissione della scusa senatoria. 

 Ancora piU certo è l'altro punto, che il potere del magistrato 

 di dare un tutore in luogo del testamentario esonerato deriva 

 in ogni caso dal senatoconsulto e la distinzione del Perozzi si 

 manifesta sempre più erronea. Invano l'autore cerca di salvarla 

 col richiamo della tutela confermata, la quale, secondo lui, di- 

 mostrerebbe che, dove il pretore interviene nella tutela per ri- 

 mediare ai vizi della nomina, ivi pone da parte la tutela legit- 

 tima. Dimostrerò altrove che l'istituto della conferma è una 

 creazione dei consoli a ciò autorizzati da apposite costituzioni; 

 qui basterà che io citi D. 26. 3. 1 § 1 a smentire la tesi del 

 Perozzi (p. 48), che il pretore si sentiva ed era autorizzato dal 

 costume in certi casi a dare il tutore saltando il tutore legit- 

 timo. L'unico caso di tutela che non derivi da fonti scritte 

 (legge, senatoconsulto, costituzioni imperiali) è il tutor praetorius, 

 del quale Ulp. XI. 24 dice che moribus datur (1). 



4. — Per confutare la distinzione immaginata dal Perozzi 

 fra scusa senatoria e scusa ordinaria e per intendere ciò che 

 Gaio scrive circa gli effetti del senatoconsulto io ho dovuto 

 brevemente (2) tracciare la storia del processo di esonero nella 



(1) io non sono d'accordo col Perozzi sul significato di queste parole 

 non capisco che cosa egli abbia voluto dire affermando che i mores sono 

 la fonte del potere e la giurisdizione del pretore l'occasione per dare il 

 tutore. Moribus datur significa che il tutore è dato in forza di una consue- 

 tudine e non di una legge ; ma la consuetudine è qui costituita dalla prassi 

 del pretore e tale prassi e sorta dal bisogno che il pretore sentì di orga- 

 nizzare il processo fra pupillo e tutore ed è certo che al pretore spettava 

 il potere di organizzare i processi. Ora una consuetudine, che il pretore ha 

 creato nell'esercizio di un suo potere, pare a me che si fondi proprio su 

 questo potere. È dunque un fatto, e non un'ipotesi, ciò che ha osservato il 

 Pernice e non cade (cfr. invece Perozzi, p. 52, n. 2, i. f.) di fronte a ciò che 

 ci dice Ulpiano, ma è proprio Ulpiano che ci attesta il fatto. 



(2) Più ampli ragguagli si avranno nella Memoria: L'opera dei consoli 

 neir evoluzione della tutela. 



