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2° Non è concepibile che Gaio parli del nostro se. in 

 quella parte della trattazione sua che riflette la tutela legit- 

 tima, se esso risguardava soltanto la testamentaria. 



Il Perozzi non ha ben compreso l'ordine della trattazione 

 in Gaio. Il giureconsulto comincia col § 173 ad esporre i casi 

 di tutela dativa. E a persuadersene basta leggere il § 183: 

 " haec omnia similiter et Romae et in provinciis observantur, 

 scilicet ut Romae a praetore et in provinciis a praeside pro- 

 vinciae tutor peti debeat „. Haec omnia, cioè tutto quello che 

 è stato detto nei paragrafi precedenti circa il petere tutorem. In 

 Ulpiano la cosa riesce anche più chiara. Col § 17 del titolo XI 

 si chiude la trattazione della tutela testamentaria. Il § 18 apre 

 l'esposizione della tutela dativa, che continua sino al § 24 in- 

 cluso, col ricordo delle leggi Atilia, lulia et Titia, le massime 

 fonti di questa specie di tutela. Il se. di cui ci occupiamo è 

 menzionato nel § 23. Sicché alla sua citazione in quel punto 

 della loro opera i giureconsulti erano indotti dall'essere il se. 

 una delle fonti del ius danài tutores e non dalla considerazione 

 che fosse di una o di altra specie il tutore sostituito (1). 



3° La frase amittit tutelam usata da Gaio si adatta molto 

 più alla tutela legittima che alla testamentaria, perchè la tu- 

 tela legittima è per eccellenza un diritto. 



Poiché anche la tutela testamentaria era concepita come 

 un diritto — e il Perozzi lo riconosce — e amittit tutelam dice 



(1) Anch'io (la principio (cfr. ' Rend. del R. Ist. Lombardo ,, 49, p. 643, 

 n. 6) fui sorpreso che Gaio ed Ulpiano non menzionassero la qualità del 

 tutore, a cui si riferiva il senatoconsulto, e priunsi persino ad attribuire 

 speciale importanza alla scoperta del motivo di tale silenzio. Ma poi mi 

 sono persuaso che il motivo è il piìi ingenuo che si possa pensare. I giure- 

 consulti elencavano le fonti che nei varii casi hanno attribuito al magi- 

 strato la datio tutoris e, parlando del nostro senatoconsulto, non avevano 

 alcuna necessità di spiegare che il tutore siispectus remotus od excusatus 

 era un tutore testamentario. Ai due scrittori importava di ricordare che 

 un se. permetteva la datio tutoris in surrogazione del tutore rimosso e del 

 tutore scusato: i loro lettori sapevano o avrebbero imparato altrimenti 

 che il tutore legittimo non poteva essere ne rimosso ne scusato e che per- 

 tanto il se. riguardava il tutore testamentario. Se ora i mutamenti del di- 

 ritto e lo stato della compilazione giustinianea hanno reso per noi, alla 

 distanza di 17 secoli, difficile e faticoso l'acquisto di tali nozioni, non ci 

 hanno colpa ne Gaio ne Ulpiano. 



