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torem habenti rell. (1). E mi conferma nell'opinione già espressa (2) 

 che il fine del se. di Gai. I. 182 fosse di escludere la tutela 

 legittima (cfr. D. 26. 2. 11). 



6. — Al Perozzi non è dunque riuscito di fornire la prova 

 positiva che il senatoconsulto riguardasse anche la tutela legit- 

 tima. E nulla ha tentato per vincere due gravi difficoltà che 

 rendono la sua tesi inverosimile. Fu già accennato alla prima; 

 ed è che, ammessa la scusa senatoria, non si comprende perchè 

 sarebbe stata negata al tutore legittimo la scusa ordinaria. 

 il suo ufficio era volontario ed egli non aveva bisogno di nes- 

 suna scusa; o la scusa senatoria gli serviva e ciò importa che 

 l'ufficio fosse obbligatorio, nel qual caso l'inammissibilità della 

 scusa ordinaria non trova alcuna giustificazione. 



L'altra difficoltà sorge dal sapere che le scuse si facevano 

 valere mediante l'appello, prima che Marco Aurelio stabilisse 

 un altro procedimento. E evidente che il tutore legittimo non 

 poteva appellare... contro la legge delle XII Tavole! Forse il 

 Perozzi dirà che l'appello e il giudizio regolato dall'imperatore 

 Marco riflettono la scusa ordinaria; e che per la scusa sena- 

 toria era ammesso il ricorso al magistrato. Ma, se per il tipo 

 più antico di scusa la giurisprudenza romana avesse consentito 

 una forma d'invocazione del magistrato diversa dall'appello e 

 molto simile, come si può immaginare, a quella poscia intro- 

 dotta da Marco, io non vedo la ragione che avrebbe consigliato 

 nella specie più moderna di scuse (la scusa ordinaria del Pe- 

 rozzi) a scegliere la forma dell'appello e più tardi ad abban- 

 donarla, sostituendola con un'altra forma di allegazione delle 

 scuse, che può ben dirsi un ritorno all'antico. La storia del di- 

 ritto avrà anche di questi capricci; ma è d'uopo che lo storico 

 ce li dimostri ogni volta, ne può pretendere che noi crediamo 



(1) Scrive il Perozzi (p. 57, n. 2) che col se. il principio antico è tras- 

 formato : l'impossibilità antica di dare il tutore, dove c'è già un tutore, 

 si muta nell'impossibilità che un nuovo tutore coesista col vecchio. 11 guaio 

 è che la possibilità della coesistenza del nuovo col vecchio tutore è atte- 

 stata anche dopo il senatoconsulto ; il tutore, a cui e affidata la gestione, 

 coesiste col tutore legittimo non idoneo. 



(2) Cfr. 'Bull, dell'lst. di Dir. Rom. ,, 28, p. 252. 



